Das BwBBG im Check – Neuer Turbo für Rüstungsvergaben?

Die im Februar 2022 eingeläutete Zeitenwende bewirkt nun zumindest in Rüstungsvergaben eine begrüßenswerte Beschleunigung. Hierdurch soll die deutsche Verteidigungsbereitschaft möglichst rasch wiederhergestellt werden. Am 14. Februar 2026 ist das „Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr“ (BwPBBG) in Kraft getreten. In dem Artikelgesetz enthalten sind Änderungen des Luftverkehrsgesetzes und des GWB sowie das neu gefasste „Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz“ (BwBBG). Diese Neufassung des 2022 in Kraft getretenen BwBBG sieht Erleichterungen und Beschleunigungsmaßnahmen für Beschaffungen im Rüstungsbereich und Bauvergaben im Bereich Verteidigung vor. Die Maßnahmen sollen derzeit nach knapp zehn Jahren am 31. Dezember 2035 auslaufen. Das neue BwBBG wurde von den Fraktionen der Union, SPD und AfD gegen die Stimmen der Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen sowie Die Linke beschlossen. Letztere kritisierte das Gesetz als ein „riesiges Geschenk an die Rüstungsindustrie“. 

Abweichen vom Losgrundsatz: Mittelstandsinteressen in Gefahr?

Das BwBBG ist nicht lediglich auf Rüstungsgüter beschränkt. Vielmehr gelten die Erleichterungen für alle Aufträge zur Deckung des Bundeswehrbedarfs – also auch für zivile Aufträge wie Sanitätsmaterial und sogar Bauleistungen. Entsprechend erweitert das BwBBG in § 2 Abs. 1 den Anwendungsbereich von § 107 Abs. 2 GWB: So berühren Beschaffungen zum Erreichen der europäischen Verteidigungsbereitschaft oder der NATO die wesentlichen Sicherheitsinteressen Deutschlands grundsätzlich (Nr. 1). Das Gleiche gilt für die Versorgungssicherheit in Bezug auf Waffen, Munition und Kriegsmaterial (Nr. 2) und „verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien“ (Nr. 4).

Eine wesentliche Regelung des neuen BwBBG ist in § 8 Abs. 1 verankert, wonach § 97 Abs. 4 Sätze 2-4 GWB im Anwendungsbereich des Gesetzes nicht anzuwenden seien. Damit entfällt bei Beschaffungen zur Deckung der Bedarfe der Bundeswehr oder der Streitkräfte anderer EU-Mitgliedsstaaten der Grundsatz der Losaufteilung. Gleiches regelt § 8 Abs. 2 für öffentliche Bauaufträge im Verteidigungssektor. Der Losgrundsatz ist ein wichtiges Instrument der Mittelstandsförderung. Er soll sicherstellen, dass sich nicht nur „Global Player“, sondern auch kleine und mittlere Unternehmen (KMU) ohne Weiteres an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen können, ohne eine Überforderung durch zu große Auftragsvolumina fürchten zu müssen. Ursprünglich sollte die Abweichung vom Losgrundsatz noch bis zum Schluss des Jahres 2030 befristet sein. Nunmehr tritt die Ausnahme ebenso wie die übrigen Vorschriften des Gesetzes zum 31. Dezember 2035 außer Kraft. Das Absehen vom Losgrundsatz wurde in enger Abstimmung mit Mittelstandsverbänden in das Gesetz aufgenommen. Das Gesetz ordnet damit den Mittelstandsschutz der vollkommenen Beschleunigung von Rüstungsbeschaffungen als oberstes Ziel unter. Allerdings solle dennoch darauf Acht gegeben werden, dass auch Mittelständler zum Zuge kommen. Diese Ziel wird dadurch erreicht, dass § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, wonach mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen sind, anwendbar bleibt.

In der Tat hat sich der Gesetzgeber um einen gerechten Ausgleich bemüht und den Auftraggebern in § 5 gestattet, in Vorleistung zu treten. Die Möglichkeit, Vorauszahlungen zu vereinbaren, soll Beschaffungen für eine größere Zahl von Bietern öffnen. Insbesondere Mittelständler und innovative Startups profitieren von dieser Regelung. Wenig finanzstarke Bieter können so Zugang zu Aufträgen erhalten, die sie ansonsten mangels finanzieller Rückendeckung nicht oder nicht ohne teure Zwischenfinanzierung wahrnehmen könnten. Man sollte als Auftraggeber bei Vorauszahlungen allerdings das Insolvenzrisiko im Blick behalten und möglichst absichern.

Beschleunigtes Nachprüfungsverfahren

Ein weiterer Kernaspekt des BwBBG ist die Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens. Die Stoßrichtung dieser Maßnahmen ist klar: Vergabenachprüfungsverfahren sollen für übergangene Bieter unattraktiver gestaltet werden. Bloßer Formalismus soll in Rüstungsangelegenheiten keine Beschaffungen mehr verhindern können. Hier hat der Gesetzgeber eine insgesamt wirkmächtige Wertungsentscheidung gegen die Bieterinteressen zugunsten einer beschleunigten Beschaffung getroffen.

In § 15 ordnet das BwBBG an, dass für sämtliche Nachprüfungsverfahren in Rüstungsangelegenheiten die Vergabekammer des Bundes zuständig sein soll. Diese ist zwar ohnehin regelmäßig zuständig. Der Gesetzgeber hofft, mit der Regelung etwaige Lücken zu schließen und eine einheitliche Rechtsauslegung zu gewährleisten.

Auch weitet das Gesetz den Anwendungsbereich der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB auf Anträge aus, mit denen die Unwirksamkeit von Verträgen verfolgt wird. Bislang konnte man bei mutmaßlich rechtswidrigen De-facto-Vergaben direkt die Nachprüfung bei der Vergabekammer beantragen, ohne vorher zu rügen, wenngleich man in der Praxis oft parallel rügt. Dies war in § 160 Abs. 3 S. 2 GWB festgelegt, der die Rügepflichten „bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags“ aussetzte. Auch ermöglicht das BwBBG auf Antrag des Auftraggebers eine Entscheidung nach Lage der Akten im Vergabeverfahren. Das Zuschlagsverbot im Rahmen der Nachprüfung endet bei einem Obsiegen des Auftraggebers mit der Bekanntgabe der Entscheidung in der ersten (!) Instanz über den Nachprüfungsantrag.

Auch wird die vorläufige Zuschlagsgestattung erleichtert: Das eher selten angewandte Eilverfahren nach § 169 Abs. 2 GWB wird in Rüstungsangelegenheiten so ausgestattet, dass Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen in der Regel die Interessen übergangener Bieter überwiegen. Diese Regelung fand sich bislang in § 5 Abs. 3 BwBBG aF. Die Regelung des BwBBG unterstellt die für einen Vorabzuschlag nötige Abwägungsentscheidung einem intendierten Abwägungsergebnis: Der Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr soll ein derart starkes Gewicht zukommen, dass der Vorabzuschlag in der Regel zu gewähren sein wird. Ziel der Regelung ist es, die Verzögerung der Beschaffung durch Nachprüfungsverfahren zu minimieren. Es dürfte somit wesentlich häufiger zu vorläufigen Zuschlägen im Eilverfahren trotz laufender Nachprüfungsverfahren kommen. 

Zuletzt wird auch die sofortige Beschwerde entwertet (§ 16). In Fällen, in denen der Nachprüfungsantrag abgelehnt wurde, entfaltet die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht keine aufschiebende Wirkung: Der Zuschlag kann also anders als im Normalfall erteilt werden, das Beschwerdeverfahren wird „zahnlos“.

Besonders in Kombination mit § 10 dürften diese gesetzgeberischen Entscheidungen eine erhebliche Wirkung entfalten: Darin bietet das Gesetz der Vergabekammer des Bundes eine Möglichkeit, bei Verstößen gegen das Vergaberecht von dem scharfen Schwert, den bereits geschlossenen Vertrag für unwirksam zu erklären, abzusehen. Stattdessen stehen der VK-Bund alternative Sanktionen (§ 10 Abs. 2) zur Verfügung, etwa Geldsanktionen von bis zu zehn Prozent des Auftragswertes gegen den Auftraggeber oder eine Verkürzung der Laufzeit. Finanzielle Sanktionen gegen den Auftraggeber bleiben eher wertlos und dürften wenig Anreiz zum rechtskonformen Handeln erzeugen. Auch die Verkürzung der Vertragslaufzeit auch zu Lasten des Bieters erscheint problematisch: Gerade bei längeren Vertragslaufzeiten werden meist Risiken oder anfängliche Investitionen über die Laufzeit umgerechnet. Diese Amortisation zerstört ggf. eine ex officio entschiedene Kürzung der Laufzeit. Dies erzeugt ggf. wiederum Schadensersatzforderungen des Zuschlagsempfängers, die wiederum zu Lasten des Auftraggebers gehen. Der Vertrag selbst bleibt in Kraft. Die Höhe der Geldsanktionen wurde im Vergleich zum ursprünglichen BwBBG von 15 Prozent nach unten angepasst. Ziel der Senkung ist, verteidigungswichtige Verträge möglichst aufrecht erhalten zu können – hier zu Lasten übergangener Bieter.

Direktvergaben und Innovationspartnerschaften

Das BwBBG erlaubt künftig auch dann Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (sog. Direktvergaben), wenn es Anforderungen an die Interoperabilität der jeweiligen Rüstungsgüter gebieten (§ 4). Hierdurch gibt der Gesetzgeber der nahtlosen Zusammenarbeit der eingesetzten Systeme dem Vorzug gegenüber dem Wettbewerbsgrundsatz des Vergaberechts. Direktvergaben sollen auch dann möglich sein, wenn die Interoperabilität bei der militärischen Zusammenarbeit mit anderen EU-Mitgliedsstaaten hergestellt werden soll.

Darüber hinaus erlaubt § 14 Abs. 1 für Beschaffungen nach dem Gesetz auch eine Innovationspartnerschaft, wenn alternativ ein Verhandlungsverfahren statthaft wäre. Das ursprünglich nur für zivile Auftragsvergaben eingeführte Instrument soll nun auch im Verteidigungssektor zur Anwendung kommen. Grundsätzlich bot das nach der VSVgV bislang bereits zulässige Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb in der Praxis zwar ähnliche Vorteile. Durch den Verweis in § 14 Abs. 1 wurde das in der VSVgV unerwähnte Verfahren nun auch ausdrücklich zugelassen. Es ermöglicht etwa, die Innovationspartner für das Erreichen von Zwischenzielen zu vergüten. Zugleich ist nach dem Ende jedes Entwicklungsabschnitts eine Kündigung durch den Auftraggeber möglich, falls sich das Projekt nicht in die gewünschte Richtung entwickelt. Hierdurch wird die Flexibilität bei der Beschaffung innovativer Leistungen gefördert.

Fazit

Insgesamt bietet die Neuregelung des BwBBG eine ausgewogene Mischung von Maßnahmen, die zu einer signifikanten Beschleunigung von Rüstungsbeschaffungen beitragen werden. Altbekannte Problematiken des Vergaberechts – überbordender Formalismus, Trägheit und Dauer von Nachprüfungsverfahren – werden ausgehebelt. Auch werden Innovationen gestärkt und flexibilisiert. Trotz der Abweichung vom Losgrundsatz wird auch den Mittelstandsinteressen Rechnung getragen und die wachsende Startup-Szene im Rüstungssektor gestärkt. Ob die nicht unkritische Beschneidung des Rechtsschutzes praxistauglich ist, wird sich zeigen.