#werbung - Endlich Klarheit in Sachen Kennzeichnungspflicht für Influencer*innen?

29.12.2020

Der neue Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz über ein Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 04.11.2020 könnte endlich Klarheit darüber bringen, wann Influencer*innen ihre Beitrage als #werbung kennzeichnen müssen. Aber kann der Entwurf die uneinheitliche Rechtsprechung tatsächlich zu einer Einheit führen?

Uneinigkeit in der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Empfehlung via Instagram für ein Produkt durch einen entsprechenden Text oder sog. Tagging des Unternehmens auf den Bildern gekennzeichnet werden muss, ist uneinheitlich. Das OLG München (Urteil vom 25.06.2020 – 29 U 2333/19, s. dazu unter skwschwarz.de/details/cathy-hummels) verneint im Fall Cathy Hummels bei Posts, für die die Influencerin kein Entgelt des getaggten Unternehmens erhielt, bereits eine geschäftliche Handlung. Anders dagegen das OLG Hamburg (Urteil vom 02.07.2020 - 15 U 142/19, dazu skwschwarz.de/details/influencermarketing), das auch in unentgeltlich veranlasstem Tagging von Unternehmen eine geschäftliche Handlung sieht. Unlauter sei die Nichtkenntlichmachung aber nicht, denn „der Follower eines Instagram-Accounts weiß und rechnet damit, dass auf der Seite eines von ihm favorisierten Influencers Werbung betrieben wird“. Dem widerspricht das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 23.10.2019 - 6 W 68/19). Danach wird die Influencerin durch die Präsentation als Privatperson nicht als Werbebotschafterin wahrgenommen. Sofern die Influencerin für ihren Post Vorteile erhalte, sei der Beitrag entsprechend zu kennzeichnen. In gleicher Weise entschied das OLG Karlsruhe (Urteil vom 09.09.2020 - 6 U 38/19, s. skwschwarz.de/details/olg-karlsruhe-tap-tags-muessen-als-werbung-gekennzeichnet-werden) und stellte dabei zudem fest, dass die Influencerin Pamela Reif bei Posts mit Tagging – auch ohne irgend eine Zuwendung von der Brand erhalten zu haben - jedenfalls zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt, weil diese Posts insgesamt darauf gerichtet seien, Aufmerksamkeit und Resonanz zu erzielen und damit das Image der Influencerin, ihre Bekanntheit und zugleich ihren Verkehrswert stärken.

Neuer Gesetzentwurf – Änderungen im UWG

Die Uneinigkeit der Rechtsprechung zeigt, dass eine Klarstellung hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen Inhalte im Internet einem kennzeichnungspflichtigen kommerziellen Zweck dienen, notwendig ist, um mehr Rechtssicherheit für Influencer*innen und Brands zu schaffen und nicht zuletzt um Verbraucher vor Überkennzeichnungen zu schützen.

Mit dem neuen Gesetzentwurf soll zunächst die Abgrenzung zwischen privater Meinungsäußerung und kommerzieller Kommunikation klarer geregelt werden. Deshalb wurde die Legaldefinition „geschäftliche Handlung“ (jetzt: § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) dahingehend konkretisiert, dass das Verhalten der Marktteilnehmenden objektiv und „unmittelbar“ der Absatzförderung des eigenen oder fremden Unternehmens dienen soll. Zudem wurde in § 5a Abs. 4 UWG in der Entwurfsfassung (UWG-E; jetzt: § 5a Abs. 6 UWG) ein zweiter Satz hinzugefügt, der den „kommerziellen Zweck“ im Falle einer Handlung „ausschließlich zugunsten eines fremden Unternehmens“ festlegt. Dieser fehle, wenn Handelnde Waren und Dienstleistungen empfehlen, ohne selbst davon im Wege eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung unmittelbar finanziell zu profitieren. Unter einer „ähnlichen Gegenleistung“ seien auch Provisionen, Produkte, Pressereisen, Stellung von Ausrüstung oder Kostenübernahmen zu verstehen. Die bloße Steigerung der eigenen Bekanntheit könne hingegen nicht als Gegenleistung gewertet werden, weil das fremde Unternehmen die Bekanntheit der aus eigenem Antrieb Handelnden nicht beeinflussen kann. Auch die Hoffnung auf eine Gegenleistung allein reiche nicht aus. Erfolgt jedoch eine Gegenleistung erst nachdem ein Beitrag online gestellt wurde, müsse er nachträglich als Werbung gekennzeichnet werden. Im Streitfall müssten die Voraussetzungen von den Handelnden nachgewiesen werden.

Stellungnahmen zum Referentenentwurf

Die bis zum 23.12.2020 veröffentlichten Stellungnahmen zu dem Referentenentwurf sind uneinheitlich. Dies insbesondere hinsichtlich der geplanten Ergänzung, wonach bei einer Handlung ausschließlich zugunsten eines fremden Unternehmens nur dann ein kommerzieller Zweck anzunehmen ist, wenn der Handelnde ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält (§ 5a Abs. 4 S. 2 UWG-E). Es ist fraglich, ob diese Regelung mehr Rechtssicherheit und Abmahnschutz für Influencer*innen schafft. Die Ergänzung durch „ähnliche Gegenleistung“ wird zwar überwiegend positiv aufgenommen, sie sorgt aber vielfach auch für Kritik. Vor allem der Begriff „ausschließlich“ führe erneut zu Abgrenzungsproblemen. Denn bejahe man bei einer Tätigkeit von Influencer*innen die „geschäftliche Handlung“ nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG-E und somit den Anwendungsbereich des UWG, liege typischerweise kein isoliert fremdnütziges Handeln, sondern eine Tätigkeit mit doppeltem Geschäftszweck vor. § 5a Abs. 4 S. 2 UWG-E sei dann nicht anzuwenden, da es an der ausschließlich fremdnützigen Tätigkeit fehle und die Vorschrift laufe somit leer. Es wird deshalb empfohlen, das Wort „ausschließlich“ durch „auch“ zu ersetzen. Da § 5a Abs. 4 UWG-E als Teilumsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken enger gefasst ist, entstünde darüber hinaus nur eine Scheinrechtssicherheit, die letztlich richtlinienkonform korrigiert werden muss. Schließlich werde die umstrittene Auslegung der kommerziellen Kommunikationen in diesem Bereich demnächst vom BGH entschieden und man müsse diese Entscheidung abwarten, dies zumal aufgrund der Vorschrift in § 5a Abs. 6 UWG keine Schutzlücke existiere.

Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesministerium auf die Änderungsvorschläge reagieren und noch Anpassungen an dem Referentenentwurf vornehmen wird.

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