Influencer-Werbung ohne Kennzeichnung?

09.09.2021

Es ist ein vertrautes Bild auf Instagram: Influencerinnen zeigen sich auf ihren Bildern perfekt gestylt und lassen ihre Follower über sogenannte Tap Tags wissen, welche Marken und Produkte sie tragen und benutzen. Durch Tippen auf das Foto wird die hinterlegte Brand angezeigt und der Nutzer kann durch Klicken auf die Markierung zu dem jeweiligen Instagram-Profil der Brand gelangen. Bis heute war es fraglich, ob es sich dabei um Schleichwerbung handelt und solche Beiträge ausdrücklich als Werbung zu kennzeichnen sind. Der BGH hat nun wegweisend entschieden, dass eine Kennzeichnung von Posts als Werbung nur verpflichtend ist, wenn Influencer dafür auch eine Gegenleistung erhalten haben.

Zum Hintergrund:

Ursprung der Entscheidung war ein Rechtsstreit zwischen dem Verband Sozialer Wettbewerb, der gegen die Influencerinnen Cathy Hummels (I ZR 126/20), Leonie Hanne (I ZR 125/20) und Luisa-Maxime Huss (I ZR 90/20) vorgegangen war. Diese hatten Tap Tags verwendet, ohne diese als Werbung zu kennzeichnen. Die Vorinstanzen gelangten in den drei Fällen noch zu unterschiedlichen Rechtsauffassungen.

Der BGH hat nun angenommen, dass zwar eine geschäftliche Handlung vorliegt, weil die Influencerinnen zumindest auch ihr eigenes Unternehmen fördern. Allerdings kommt es gar nicht darauf an, ob es sich um Schleichwerbung handelt. Denn nach vorrangigen Regelungen aus dem Telemediengesetz, dem Rundfunkstaatsvertrag und dem Medienstaatsvertrag müssen nur Akte kommerzieller Kommunikation als solche zu erkennen sein. Genau daran fehlt es jedoch, wenn eine Influencerin gar keine Gegenleistung erhalten hat.

Der Fall Huss war anders zu beurteilen. Frau Huss hatte für einen Beitrag zu einer „Rasperry Jam“ eine Gegenleistung erhalten und dies nicht ausreichend gekennzeichnet. 

Darüber hinaus stellte der BGH grundsätzlich fest, dass eine geschäftliche Handlung zugunsten fremder Unternehmen ohne irgendeine Gegenleistung nur angenommen werden kann, wenn ein Beitrag „übertrieben werblich“ ist. Das ist der Fall, wenn er keine kritische Distanz mehr erkennen lässt, sondern ausschließlich die Vorteile eines Produktes lobt und dadurch keine sachlich veranlasste Information mehr darstellt. Dies ist bei einer direkten Verlinkung auf die Internetseite eines Herstellers regelmäßig anzunehmen, nicht jedoch bei der Verwendung von Tap Tags, die lediglich auf das Instagram-Profil verlinken.

Praxistipp

Sofern man keine Gegenleistung für Tap Tags erhalten hat, kann man nun höchstrichterlich bestätigt auf eine Kennzeichnung als Werbung verzichten. Die wegweisende Entscheidung  könnte sich allerdings auch nach der in der Verhandlung angedeuteten Ansicht des BGH wegen einer Gesetzesänderung ohnehin bald erledigt haben. So ist im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, der u.a. auf eine Abänderung des UWG abzielt, eindeutig geregelt, dass die bloße Steigerung des eigenen Bekanntheitsgrads von Influencern nicht als Gegenleistung eines fremden Unternehmens gewertet werden kann!

Autorinnen: Margret Knitter, LL.M. und Dr. Carolin Louisa Schmidt