Gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern: Vorsorgliche oder aufschiebend bedingte gerichtliche Bestellung ist unzulässig

27.01.2021

Das OLG München hat mit Beschluss vom 22.12.2020 (Az. 31 Wx 436/20) entschieden, dass es zur Begründung einer gerichtlichen Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates (in analoger Anwendung des § 104 AktG) grundsätzlich nicht ausreicht, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder angefochten wurde. Vielmehr setzt die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats eine Situation voraus, die einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zumindest nahekommt. Der Umstand, dass um die Wirksamkeit der Aufsichtsratswahl gerichtlich gestritten wird, ist - nach Auffassung des OLG München - einer akuten Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht gleichzusetzen, sodass eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nicht in Betracht komme.

Hintergrund

Der Entscheidung des OLG München lag ein Antrag des Vorstands einer mitbestimmten AG auf gerichtliche Bestellung der zuletzt gewählten Arbeitnehmervertreter sowie auf gerichtliche Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters zugrunde. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter war gerichtlich angefochten worden und eine Gerichtsentscheidung stand noch offen.

Die rechtliche Problematik

Grundsätzlich wird der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft von der Hauptversammlung bestellt bzw. nach den Vorgaben des Mitbestimmungsrechts durch die Arbeitnehmervertreter (mit-)besetzt. Im Ausnahmefall kann ein unvollständig besetzter Aufsichtsrat aber auch durch das Registergericht ergänzt werden. Die gerichtliche Bestellung nach § 104 AktG ist jedoch nur möglich, wenn entweder der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist (§ 104 Abs. 1 S. 1 AktG), der Aufsichtsrat länger als drei Monate unterbesetzt ist (§ 104 Abs. 2 S. 1 AktG) oder der Aufsichtsrat zwar weniger als drei Monate unterbesetzt ist, jedoch ein dringender Fall vorliegt (§ 104 Abs. 2 S. 2 AktG).

Wenn eine Aufsichtsratswahl angefochten wird, entsteht die Beschlussunfähigkeit bzw. die Unterbesetzung des Aufsichtsrats erst in dem Moment, indem die Wahlanfechtungsklage (rechtskräftig) Erfolg hat. In diesem Fall ist die angefochtene Aufsichtsratswahl von Anfang an (ex-tunc) unwirksam. Daraus resultiert jedoch folgende Schwierigkeit für die Praxis: Während eines laufenden Wahlanfechtungsverfahrens stehen die Gesellschaft und der zuletzt gewählte Aufsichtsrat vor dem Problem, dass jeder Aufsichtsratsbeschluss - vor allem wenn die Stimme eines von der Wahlanfechtung betroffenen Aufsichtsratsmitglieds ausschlaggebend gewesen ist - rechtsunwirksam werden kann, wenn die Wahlanfechtung gerichtlich Erfolg hat. Für den Vorstand kann dies u. a. auch haftungsrechtlich relevant sein, da er sich bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts nicht sicher sein kann, ob der Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (in der Zukunft noch) wirksam ist.

Um diese Rechtsunsicherheit zu vermeiden, wurde bislang in der die Praxis - unter Rückgriff auf § 104 AktG analog - versucht, das betroffene Aufsichtsratsmitglied (teilweise unter der aufschiebenden Bedingung des Erfolgs der Anfechtungsklage) vorsorglich gerichtlich bestellen zu lassen. Dieser Praxis hat das OLG München nun eine klare Absage erteilt.

Begründung des OLG München

Nach Auffassung des OLG München waren die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung nach § 104 AktG nicht erfüllt. Der Aufsichtsrat sei im vorliegenden Fall weder beschlussunfähig (§ 104 Abs. 1 S. 1 AktG) noch unterbesetzt (§ 104 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 AktG) gewesen. Denn die Wahlanfechtung habe bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils keine Auswirkungen auf das Amt der betroffenen Mitglieder und die bestehende Rechtsunsicherheit (u. a. über die Wirksamkeit gefasster Beschlüsse des Aufsichtsrats) stelle keine Unterbesetzung dar. Der Sinn und Zweck einer gerichtlichen Bestellung nach § 104 AktG sei es, die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft und gegebenenfalls die Parität der Mitbestimmung wiederherzustellen und nicht, im Einzelfall bestehende Rechtsunsicherheiten über die Wirksamkeit der Aufsichtsratswahl abzusichern. Aus Sicht des OLG München habe sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden, eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei jeglicher Rechtsunsicherheit zuzulassen, weshalb eine analoge des § 104 AktG in solchen Fallkonstellationen - mangels planwidriger Regelungslücke - nicht in Betracht komme.

Praxishinweis

Die Erfolgsaussichten eines Antrags auf eine vorsorgliche oder aufschiebend bedingte gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (analog § 104 AktG) haben sich mit der hier angesprochenen Entscheidung des OLG München durchaus verschlechtert. Es ist aber davon auszugehen, dass die hier angesprochenen Rechtsfrage - die Zulässigkeit einer vorsorglichen oder aufschiebend bedingten gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern - für die Praxis nicht endgültig geklärt worden ist. Es bleibt vielmehr abzuwarten, ob sich andere (Oberlandes-) Gerichte der Auffassung des OLG München anschließen oder vielleicht eine andere Auffassung vertreten werden.