René Kieselmann

In: IM EINSATZ, Zeitschrift für Helfer und Führungskräfte, April 2011, S. 46 ff.

Neben der Gesetzeslage in den Bundesländern wird das EU-Vergaberecht erörtert. Dabei wird auch auf einen umfassenden Bevölkerungsschutz eingegangen.

in: IM EINSATZ 2011 (4), S. 46ff.

in: PUBLICUS 2011.1, S. 16f.

von Ermbrecht Rindtorff unter Mitwirkung von René M. Kieselmann; 1. Auflage 2010
Broschüre: 140 Seiten, Format DIN A5
ISBN 978-3-930670-38-3
Bestellmöglichkeit

Ausreichende Dokumentation im Vergabevermerk notwendig Kammergericht (KG), Beschluss vom 10.12.2009 (Verg 5/09)

Der Fall
Das Land Berlin hatte das „Management der öffentlichen Beleuchtung“ ausgeschrieben.
Ein Bieter (die Beigeladene) hatte ein Angebot abgegeben, dessen Preis 13% unter dem Preis des Konkurrenten lag, welcher den Nachprüfungsantrag gestellt hatte.
Die Antragstellerin war der Ansicht, das Angebot des „Billigbieters“ sei auszuschließen. Der Auftraggeber hatte dessen Angebot umfangreich überprüft, war aber zum Schluss gekommen, dass trotz des geringeren Preises das Angebot nicht unauskömmlich sei.
Die beigeladene „Billigbieterin“ war der Ansicht, die Vorschrift der VOL/A zu Unterpreisangeboten schütze nur den Auftraggeber. Konkurrenten könnten sich hierauf nicht berufen.

Die Entscheidung
Das Kammergericht korrigierte die Entscheidung der Vergabekammer Berlin (diese hatte den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen) und verpflichtete das Land u.a. zur Neubewertung des „Billigangebotes“.
Die maßgebliche Vorschrift (jetzt in § 19 Abs. 6 VOL/A-EG zu finden) gebe dem Auftraggeber zwar einen Ermessensspielraum, ob er einen Preis als ungewöhnlich niedrig ansieht. Wenn er dies tut, muss er in einem zweiten Schritt den Preis prüfen und die Gründe hierfür aufklären und nachvollziehen.
Der öffentliche Auftraggeber hatte den Preis als ungewöhnlich niedrig angesehen, jedoch auch nach mündlichen und schriftlichen Aufklärungsversuchen maßgebliche Unklarheiten in der Kalkulation nicht im Vergabevermerk erwähnt.
Unklar und damit eher spekulativ war die Erwartung einer Zusatzvergütung für energiesparende Modernisierungsmaßnahmen, die aber vom „Billigbieter“ nicht sicher einkalkuliert werden konnte, weil die Modernisierung von Haushaltsmitteln des Landes abhängig war.

Fazit
Öffentliche Auftraggeber sollten folgendes bedenken:

• Ein vollständiger, schlüssiger und für Dritte nachvollziehbarer Vergabevermerk ist Grundvoraussetzung für eine erfolgreiche Vergabe, die auch Nachprüfungsanträgen standhält.
• Der Auftraggeber ist verpflichtet, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen.

Unterkostenangebote können zulässig sein. Eine Überprüfungspflicht bei einem niedrigen Angebot besteht (Faustregel) dann, wenn es mehr als 10% vom nächst teuren Angebot abweicht. Auszuschließen sind Unterkostenangebote jedenfalls dann,

• … wenn Gefahr besteht, dass Mitbewerber vom Markt verdrängt werden (Schutz vor unlauterem Wettbewerb),
• … wenn das Unternehmen aufgrund des unauskömmlichen Niedrigangebotes vermutlich selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen wird (so dass die Auftragsausführung gefährdet wird).
  Allerdings hat der öffentliche Auftraggeber hierbei einen Beurteilungsspielraum, zumal ein knapp (auch unter den Kosten) kalkuliertes Angebot mit der Zielsetzung „Marktzutritt“ zulässig ist. Hierbei muss jedoch genau geprüft werden, ob unlauterer Verdrängungswettbewerb vorliegt – dies stand hier im Raum.
  Der Beurteilungsspielraum ist von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Unbedingt erforderlich ist allerdings eine vollständige und schlüssige Argumentation und Dokumentation im Vergabevermerk.
  Auch wenn das Kammergericht die Schutzwirkung der genannten Vorschrift für dritte Bieter mit der Einschränkung „jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden“ bejaht, ist der Spielraum für öffentliche Auftraggeber eher kleiner geworden.
  Dieser Tatsache muss die Vergabestelle durch einen qualitativ hochwertigen Vergabevermerk Rechnung tragen.

Für betroffene Bieter bedeutet die Entscheidung folgendes:

• In Nachprüfungsverfahren kann noch besser gegen mutmaßlich unlautere „Billigangebote“ von Konkurrenten vorgegangen werden.
• Wenn sich bei der Akteneinsicht im Verfahren herausstellt, dass der Vergabevermerk an Mängeln leidet, erhöht dies die Erfolgschancen eines Nachprüfungsantrages erheblich.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2010 (Verg 61/09)

Der Fall
Bei einer Bau-Ausschreibung hatte der öffentliche Auftraggeber in einer Liste bestimmte “Planungsfabrikate” aufgeführt. Gleichzeitig hatte er “gleichwertige” Artikel zugelassen. Eine Begründung für diese Entscheidung gab es im Vergabevermerk nicht.

Ein Bieter wollte vom Leitfabrikat abweichen und hatte in mehreren unterschiedlichen Angeboten abweichende Fabrikate eingetragen. Die “Gleichwertigkeit” hatte er nicht nachgewiesen. Sein Angebot wurde ausgeschlossen.

Die Entscheidung
Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat der Beschwerde des ausgeschlossenen Bieters stattgegeben.

Die VOB/A schreibt sowohl in der Fassung von 2006 als auch in der neuen Fassung von 2009 (die ab 11.06.2010 im oberschwelligen Bereich anzuwenden ist) u.a. vor, dass in technischen Spezifikationen nicht auf Marken/Typen “eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion” verwiesen werden darf. Damit soll die Bevorzugung von bestimmten Herstellerfabrikaten vermieden werden (Stichwort: “Produktneutrale Ausschreibung”).

Ausnahmen davon sind nur dann erlaubt, wenn der Auftragsgegenstand “nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann”. In diesem Fall darf ausnahmsweise die Produktmarke genannt werden, jedoch nur mit dem Zusatz “und gleichwertig”.

Öffentliche Auftraggeber neigen bisweilen dazu, von einer produktneutralen Ausschreibung abzuweichen. Aufgrund des Aufwandes der Beschreibung mag dies nachvollziehbar sein; zulässig ist es in den meisten Fällen nicht.

Im entschiedenen Fall gab es keine Begründung dafür, dass nicht produktneutral beschrieben worden war. Gleichzeitig mussten die Bieter bei Angebotsabgabe nachweisen, dass ihr abweichendes Produkt “gleichwertig” ist.

Diese Vorgehensweise hat das OLG Düsseldorf missbilligt. Das Vergabeverfahren musste wiederholt werden, weil der Grundsatz produktneutraler Ausschreibung verletzt worden war. Den Bietern durfte nicht der Aufwand auferlegt werden, die Gleichwertigkeit nachzuweisen.

Das OLG konnte sich die Prüfung in diesem Punkt leicht machen: Im Verfahren (also auch im Vergabevermerk) waren keine Gründe für die nicht produktneutrale Ausschreibung vorgetragen worden.

Fazit
Öffentliche Auftraggeber sollten folgendes bedenken:

• Die Nennung von “Leitfabrikaten” ist in der Regel nicht möglich.

• Falls dennoch Leitfabrikate genannt werden sollen, ist die vergaberechtliche Zulässigkeit genau zu prüfen.

• Die Gründe für ein Abweichen von der Vorgabe der VOB/A sind genau und für einen Dritten (z.B. die Vergabekammer) nachvollziehbar im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) vom 10.09.2009 (L 21 KR 53/09)

Zum Sachverhalt: Eine gesetzliche Krankenkasse hatte ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens (sog. „de-facto-Vergabe“) einen Arzneimittelrabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V mit einem Pharmaunternehmen geschlossen und Angebote eines Konkurrenzunternehmens, welches ebenfalls berücksichtigt werden wollte, abgelehnt. Dieser Vertrag war nach Ansicht der Vergabekammer des Bundes nichtig. Das LSG NRW hat diese Entscheidung bestätigt.

Zum Hintergrund: Arzneimittelrabattverträge sind in den letzten zwei Jahren häufig Gegenstand von vergaberechtlichen Entscheidungen gewesen. Mittlerweile ist durch einen Verweis im SGB V (§ 69 Abs. 2 S 1 Halbs. 2) auf Normen des Kartellvergaberechts klargestellt, dass zumindest bei einer einzelvertraglichen Leistungsbeschaffung der vierte Teil des GWB anzuwenden ist.
Für den Bereich der Rabattverträge hat der vorliegende Beschluss des LSG NRW das Spannungsfeld zwischen Sozialrecht und Vergaberecht weiter aufgeklärt.

Bislang war unklar, ob ein vergabepflichtiger öffentlicher Auftrag vorliegt, wenn der Vertrag keine Exklusivität für den Auftragnehmer vorsieht. Diese Fallkonstellation hat der Senat des LSG wie folgt „lehrbuchmäßig“ an § 99 GWB geprüft:

• Es lag eine Rahmenvereinbarung über die Beschaffung von Waren vor (auch wenn nicht direkt Waren gekauft werden, sondern nur ein Rabatt auf Arzneimittel gewährt wird, die vom Arzt verordnet werden und auf welche die Patienten gegenüber der Kasse einen Sachleistungsanspruch haben).
• Der Vertrag war – auch angesichts des Vierecksverhältnisses zwischen Arzt, Patient, Pharmaunternehmen und Krankenversicherung „entgeltlich“ i.S.d. Kartellvergaberechts (auch wenn die Krankenkasse nichts direkt beschafft). Der Begriff sei weit auszulegen.
• Auch wenn keine Exklusivitätsrechte vertraglich vereinbart worden sind, kann ein Vertrag einem Pharmaunternehmen faktisch einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf Mitbewerber verschaffen. Grund hierfür ist u.a. die Ersetzungspflicht der Apotheken gem. § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V: Diese haben unter bestimmten Voraussetzungen das günstigere Arzneimittel (des Rahmenvertragspartners) abzugeben.

Das beigeladene Pharmaunternehmen wurde sowohl durch den Effekt der sozialrechtlichen Ersetzungspflicht der Apotheken als auch durch eine Information der Krankenkasse an Vertragsärzte und Patienten und die IFA (Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH) bevorzugt. Die Krankenkasse hatte auf das günstigere Medikament aufmerksam gemacht. Die Antragstellerin hatte demzufolge Umsatzrückgänge zu verzeichnen.

Die Vergabekammer, bestätigt durch das LSG, hatte den Vertrag wegen der „de-facto-Vergabe“ für nichtig erklärt und die Krankenkasse verpflichtet, die Angeschriebenen über die Nichtigkeit der Rahmenvereinbarung zu informieren.

Die Nichtigkeit des Vertrages ergab sich noch aus „altem Vergaberecht“ (§ 13 Abs. 6 VgV in entsprechender Anwendung). Die nunmehr geltenden Vorschriften (§§ 101a, 101b GWB) stellen klar, dass „de-facto-Vergaben“ die Unwirksamkeit des jeweiligen Vertrags zur Folge haben. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Dieses muss wiederum innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss initiiert worden sein.

Für Auftragnehmer ist folgendes wichtig:

• Sobald der öffentliche Auftraggeber gegen Vergaberecht verstößt, muss unverzüglich gerügt werden.
• Nach einer Rüge muss ggf. ein Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer gestellt werden.

Öffentliche Auftraggeber wie Krankenkassen sollten folgendes beachten:

• Eine de-facto-Vergabe bringt hohe Risiken mit sich, wenn der Auftrag vergabepflichtig ist.
• Auf die 6-Monats-Frist des § 101b GWB kann man sich nicht mehr „verlassen“. Auch danach könnte ein unterlegener Bieter eine nicht erfolgte Vergabe ggf. angreifen. Grund hierfür ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH)

Vergaberecht reguliert den Markt und soll möglichst wirtschaftliche Ergebnisse erzielen. Gerade für innovative Medikamente rufen Pharmaunternehmen hohe Preise auf. Es liegt im Interesse der Krankenversicherungen, Marktmechanismen zu nutzen, um die Kostenseite zu beeinflussen.

Dies war im konkreten Fall auch die Absicht der unterlegenen Krankenkasse. Durch eine „selektive Vertragsgestaltung“ sollte der Wettbewerb „in diesem starren Markt“ gefördert werden. Dies war ein Grund für den Abschluss der Rahmenvereinbarung nur mit dem beigeladenen Pharmaunternehmen.

Es bestehen diverse Möglichkeiten, vergaberechtskonform Marktmechanismen auszunutzen: Ein sinnvoller Loszuschnitt kann den Wettbewerb fördern. Weiter kann eine Rahmenvereinbarungen mit Rabattierung z.B. mit einem Unternehmen nach Ausschreibung abgeschlossen werden. Ebenso ist denkbar, mehrere Unternehmen in eine Rahmen-Rabattvereinbarung zu integrieren. Dies kann sowohl Preisvorteile als auch erhöhte Versorgungssicherheit erzeugen. Auch ist eine bessere Compliance beim Patienten denkbar, wenn dieser nicht auf ein (ggf. ihm unbekanntes) Generikum verwiesen wird.

Ein denkbarer Ansatz ist auch das sog. „Open-house-Modell“, bei welchem alle Unternehmen zugelassen werden, welche sich an einen vorgegebenen Mindestrabattrahmen halten. Eine Bewertung dieses Modells durch die Entscheidungspraxis steht allerdings noch aus.

Wichtig erscheint jedenfalls, den Markt vor Konzeption der Ausschreibung genau zu analysieren. Die Rabatthöhe ist für das Gesamtergebnis nicht allein ausschlaggebend: Wenn das stark rabattierte Medikament nicht immer geliefert werden kann, müssen nicht rabattierte und damit teure Ersatzpräparate abgegeben werden. Daher sollte eine Ausschreibung auch eine hohe Rabattierungsquote (und damit ein insgesamt hohes Einsparpotential) erzielen.